A RFB emitiu no último dia 18 de outubro, através da COSIT, Solução de Consulta Interna 13/18 que interpreta como entende que deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS. Não é uma norma, apenas o entendimento da RFB quanto à decisão do STF, o qual busca frontalmente restringir os créditos aproveitados pelos contribuintes.

Ressaltamos que a exclusão, até o presente momento, não tem sido feita como a RFB interpretou em tal pronunciamento. Por isso, trazermos o presente alerta para que o contribuinte decida como quer dar andamento nas futuras compensações.

Nossa equipe fica à disposição para o esclarecimento de quaisquer dúvidas. Entenda o caso.

Do julgamento do STF e a Solução de Consulta.

Sabe-se que o STF, no julgamento do RE 574.706/PR, entendeu que o ICMS não compõe o faturamento ou a receita bruta da empresa, estando portando fora da base de cálculo do PIS e da COFINS.

É fato que a União tem buscado de todas as formas modificar ou minimizar o alcance deste julgado, com a apresentação de recursos protelatórios nesta ação.

Ocorre que no último dia 18 de outubro, a COSIT, departamento da Receita Federal do Brasil encarregado de responder consultas, emitiu a Solução de Consulta Interna 13/18 que determina que “o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição (PIS COFINS) é o valor mensal do ICMS a recolher.”

Como se vê, a União, derrotada na ação judicial em curso pretendeu, de forma administrativa, minimizar os efeitos desta decisão para os contribuintes.

Antes de nos aprofundarmos na explicação deste absurdo, é importante ter como base as palavras do Ministro Marco Aurelio no julgamento do RE 240.785/MG (que estão transcritas no Julgamento do RE 574.706/PR) ao afirmar que: “Se alguém fatura ICMS, este é o Estado e não o vendedor da mercadoria.”

Pois bem, a base da decisão favorável aos contribuintes no RE 574.706/PR está no fato de que o ICMS é uma riqueza do Fisco Estadual que vem sendo “carregada” durante toda a cadeia comercial/industrial pelos contribuintes e que será ao final repassada ao consumidor final.

Ora o voto da Ministra Carmem Lucia que foi seguido por todos os Ministros que decidiram a favor do contribuinte menciona de forma muito clara que todo o ICMS (e não apenas o recolhido) deve ser excluído da Base de Cálculo do PIS e da COFINS, vejamos:

“9. Toda essa digressão sobre a forma de apuração do ICMS devido pelo contribuinte demonstra que o regime da não cumulatividade impõe concluir, embora se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, todo ele, não se inclui na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal, pelo que não pode ele compor a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS.”

Ocorre que a Receita Federal, pretendendo prestar esclarecimentos sobre a execução das decisões favoráveis ao contribuinte, emitiu esta Solução de Consulta Interna n. 13 – COSIT (18/10/18).

A referida consulta parte de um pressuposto inexistente, visto que afirma ser o entendimento “majoritário” do RE 574.706/PR que “o montante a ser excluído da base de calculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher”.

Como se viu, a expressão “todo ele” é muito clara na redação do voto vencedor, referindo-se a todo o ICMS e não apenas o destacado. Não é possível interpretar de outra forma!

Entender como correta a premissa seguida pela solução de consulta significaria modificar todo o embasamento do STF na decisão desta matéria. Isso porque, não se pode esquecer o ensinamento do Ministro Marco Aurélio, já citado acima, qual seja: “CONTRIBUINTE NÃO FATURA ICMS”.

Ora, tanto o débito quanto o crédito circulam pela cadeia comercial sem pertencerem aos contribuintes que dela participam, culminando com o reembolso deste valor em sua integralidade pelo consumidor final, que irá suportar integralmente o ônus do imposto.

Essa é a sistemática da não cumulatividade do ICMS! Vejamos no exemplo abaixo:

Como se vê, a cada etapa da cadeia o ICMS é repassado e acrescido de um valor referente à nova operação. Este crescimento culminará na entrega ao Consumidor Final de todo o ICMS recolhido na cadeia produtiva.

Assim, excluir do Calculo do PIS COFINS apenas o ICMS destacado significa onerar os contribuintes durante a cadeia produtiva sobre algo em que figuram apenas como depositários.

Tal fato não foi observado na Solução de Consulta quando da analise numérica por ela exemplificada. Repita-se, bastaria considerar que o ICMS (débitos e créditos) vêm sendo “carregados” na cadeia comercial para uma conclusão.

Veja que a cada etapa da cadeia é levado a frente aquele ICMS já destacado anteriormente acrescido do ICMS agregado, sendo que tais valores continuam fora do conceito de faturamento ou receita bruta do contribuinte.

Assim, pelo acima exposto constata-se que constitui sério equivoco excluir da Base de Cálculo do PIS e da COFINS apenas o ICMS recolhido. Isso porque manter na Base de Cálculo do PIS COFINS o ICMS o destacado na Nota Fiscal significa tributar um patrimônio de terceiros (no caso os estados) que está sendo transferido entre contribuintes e arrecadado etapa por etapa e será pleno na aquisição do produto pelo consumidor final.

Postura dos contribuintes.

Como informando inicialmente, até então se tem excluído todo o ICMS destacado nas notas

fiscais da base do PIS/COFINS.

A RFB quer destacar apenas o ICMS a recolher, e não o destacado, em total afronta à decisão do STF, segundo o nosso entendimento.

Certamente a questão será objeto de várias discussões, caso a RFB passe a autuar as

empresas, ou a impedir a restituição/compensação dos tributos pagos a maior nos últimos cinco anos.

Cabe aos contribuintes decidir se restringem o valor a ser excluído, ou se continuam com o

procedimento hoje adotado.

O risco é uma autuação da RFB, para a qual as chances de êxito na defesa são muito grandes.

Nossa equipe permanece à disposição para esclarecimentos adicionais, e aguarda um

posicionamento para a orientação quanto às futuras apurações.