Historicamente o STF tem entendimento consolidado no sentido de que o mandado de segurança, em matéria tributária, não pode ser utilizado como substitutivo de ação de repetição de indébito (ação de cobrança).
Súmula STF 269 (13/12/1963): “O mandado de segurança não é substitutivo de ação de cobrança”; e
Súmula STF 271 (13/12/1963): Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação à período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.
O STJ, por sua vez, tem entendimento sumulado no sentido de que “O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária” (Súmula STJ 213, de 1998).
Ou seja, o entendimento firmado no Tribunal Superior foi de que, muito embora o Mandado de Segurança não possa ensejar uma condenação (quantificação) nos moldes de uma ação de cobrança/repetição de indébito tributário, é meio apto a afastar os óbices formais e procedimentais ao Pedido Administrativo de Compensação tributária já pleiteada (MS Repressivo) ou que será pleiteada futuramente (MS Preventivo).
E, nesse sentido, pode retroagir aos 5 anos anteriores à impetração pois, uma vez afastados os obstáculos formais a uma compensação, todo o crédito não prescrito outrora formalmente obstado poderá ser objeto da compensação.
Nesse sentido, os contribuintes passaram a pleitear também o reconhecimento do direto à restituição administrativa, do indébito reconhecido em mandado de segurança (período anterior e posterior a impetração). Tal pedido se fundamentava no artigo 165 do CTN e na súmula do 461 do STJ, a qual determina que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado.”
Formaram-se, então, alguns precedentes favoráveis aos contribuintes no STJ e Tribunais Regionais nesse sentido.
Em 2015, o STF, ao julgar o RE nº 889.173-RG/MS, na sistemática da repercussão geral (Tema 831), fixou o seguinte entendimento:
“O pagamento dos valores devidos pela Fazenda Pública entre a data da impetração do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva deve observar o regime de precatórios previsto no artigo 100 da Constituição Federal.”
Desse modo, a Fazenda Nacional defendia que o direito creditório reconhecido em mandado de segurança não poderia ser recebido via restituição administrativa (pecúnia), sob pena de transgressão a sistemática constitucional de pagamentos das dívidas públicas. E, em observância as súmulas 269, 271 e Tema 831, tal racional se aplicaria tanto para os períodos pretéritos à impetração, quanto aos períodos posteriores, compreendidos entre a data do ajuizamento do mandado de segurança e a efetiva implementação da ordem concessiva.
Assim, uma vez reconhecido o indébito via mandado de segurança, o contribuinte só teria direito de recebê-lo por via de precatório judicial ou compensação tributária.
Contudo, o caso julgado no Tema 831, não tratava especificamente de indébito tributário. O que se discutia nos autos era o direito de servidor estadual ao recebimento de determinando valor a título de proventos. Portanto, os contribuintes argumentavam que tal precedente não se aplicava as relações jurídicas tributárias, já que, nesse caso, há lei expressa autorizando o direito à restituição (art. 66 da lei nº 8.383/91, arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 165 do Código Tributário).
Desse modo, uma vez reconhecido, em mando de segurança, a incidência indevida do tributo, a busca pela restituição administrativa desse indébito estaria amparada pela legislação federal.
Contudo, em agosto de 2023, o STF julgou, em repercussão geral, o RE 1.420.691 (Tema 1.262), em que se discutia a inconstitucionalidade da majoração da Taxa Siscomex por meio de ato infralegal, bem como o direito à restituição e/ou compensação dos valores indevidamente recolhidos a esse título, nos períodos anteriores e posteriores a impetração do mandado.
Na ocasião, o Supremo fixou a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do artigo 100 da Constituição Federal”.
Nesse sentido, o debate se referiu ao necessário rito dos precatórios independentemente do tipo de ação interposto, impedindo a restituição administrativa dos valores reconhecidos como indevidos, na via judicial.
Diante do julgamento do Tema 1.262 ambas as turmas de direito público do STJ readequaram o entendimento, nos termos definidos pela Suprema Corte, no sentido da impossibilidade de restituição do indébito tributário pela via administrativa, reforçando que a Fazenda Pública deve realizar o pagamento de suas obrigações, reconhecidas pelo Poder Judiciário, por meio de precatório ou de requisição de pequeno valor, na forma do art. 100 da Constituição Federal.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. BENEFICIÁRIO DO CRÉDITO. VERIFICAÇÃO. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA. VEDAÇÃO. REGIME CONSTITUCIONALE PRECATÓRIOS. TEMA 1.262/STF.
1. A alteração das premissas adotadas pela Corte de origem quanto ao real beneficiário do crédito no caso concreto, tal como colocada a questão nas razões recursais, demandaria, necessariamente, novo exame do acervo fático-probatório constante dos autos, providência vedada em recurso especial, conforme o óbice previsto na Súmula 7/STJ.
2. Tema 1.262/STF: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no AREsp 2363853 / SP PRIMEIRA TURMA/ DJe 10/10/2024)
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA EM ESPÉCIE OU VIA PRECATÓRIO/REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.
1. A Suprema Corte, no Tema 1.262, firmou a seguinte tese de repercussão geral: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
2. Nas ações mandamentais, a interpretação desse precedente deve ser alinhada à jurisprudência há muito consolidada nos Enunciados 269 e 271 da Súmula do STF, segundo os quais: “O mandado de segurança não é substitutivo de cobrança”; e “Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação a período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria” – para jamais se permitir a restituição administrativa ou via precatório/RPV do indébito tributário reconhecido no writ.
3. Agravo interno não provido.
(AgInt no REsp 2136633 / SP; SEGUNDA TURMA; DJe 11/09/2024)
Destaca-se, contudo, que ainda pende de julgamento os Embargos de Declaração opostos no Tema 1.262. Na peça, o contribuinte argumenta que a competência para análise da restituição do indébito tributário é do STJ pois a restituição ou compensação administrativa, é objeto de norma infraconstitucional. Ademais, pede esclarecimentos quanto aos seguintes pontos:
- Se, com o julgamento do Tema 1262, há a superação do entendimento do STJ, bem como das sumulas Súmulas 269 e 271, com modificação do efeito/natureza da sentença mandamental, para que possa se atribuir efeito condenatório, passível de execução e liquidação, para formação de precatório;
- Caso haja superação das referidas Súmulas do Supremo ou do entendimento pacífico do STJ que permite a restituição administrativa de tributos com base em decisão de ação mandamental, pede a modulação dosefeitos para os casos futuros, em respeito à segurança jurídica; e
- Caso mantidas as Súmulas 269 e 271, pede que a Suprema Corte esclareça a compatibilidade do entendimento com o princípio da razoável duração dos processos, estampado no art. 5º, inciso LXXVIII, ao relegar o exercício da restituição do indébito ao ajuizamento de uma nova ação de rito comum, nada obstante o direito creditório tenha sido reconhecido na via mandamental.
Desse modo, embora seja definitiva a decisão que determinou a impossibilidade de restituição administrativa de indébito reconhecido na esfera judicial, deve-se aguardar o julgamento dos Embargos opostos pelo contribuinte no paradigma, vez que há pedido de esclarecimentos quanto a possibilidade de execução e liquidação, para formação de precatório da sentença mandamental, bem como pleito de modulação dos efeitos da decisão.