Nesta última segunda-feira (30/11), o STF publicou o acórdão que rejeitou os Embargos de Declaração apresentado pelo Sindicato Nacional das Empresas de Combustíveis e de Lubrificantes – SINDICOM, na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADC) 49, que trata sobre a cobrança de ICMS na transferência de mercadorias, entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte.

Essa decisão da Suprema Corte abre caminho para que os Estados possam cobrar ICMS, dos períodos anteriores à 2024, de empresas comerciais que não contestaram a incidência do imposto nessas operações. 

ENTENDA O CASO

Em abril de 2021, o STF julgou o mérito da ADC 49, tendo fixado entendimento de que os Estados não poderiam cobrar ICMS nas operações de transferência das mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Ocorre que, embora a decisão beneficiasse às empresas de modo geral, afetava alguns contribuintes, especialmente aqueles que exercem atividades comerciais. Isso porque, o reconhecimento da não incidência do ICMS acarreta a perda da possibilidade de utilização dos créditos do imposto.

Para esclarecer essa questão, foram opostos os primeiros Embargos, cujo recurso foi julgado em abril deste ano, ocasião em que a Suprema Corte definiu que:

• É inconstitucional a cobrança do ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, assegurando, contudo, a manutenção do direito ao crédito do imposto, relativo às operações anteriores, em respeito ao princípio da não-cumulatividade; e

• A modulação dos efeitos da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão, até a data da publicação da ata de julgamento (29.04.2021).

Contudo, o acórdão não foi claro quanto a situação jurídica dos contribuintes (i) que deixaram de recolher o ICMS no deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos próprios e não contestaram a cobrança, e (ii) daqueles que ajuizaram a ação após a publicação da ata de julgamento (29.04.2021).

Visando trazer luz a esse ponto, foram opostos Embargos de Declaração pelo SINDICOM. Contudo, o relator, ministro Edson Fachin, não conheceu o recurso por entender que o Sindicato não têm legitimidade para opor embargos de declaração, já que atua como amicus curiae.

CONSEQUÊNCIAS

Diante da rejeição do segundo recurso apresentado na ADC 49, resta sacramentada a possibilidade, como já vinha ocorrendo, dos Estados exigirem a cobrança retroativa do ICMS, com a exigência de multa e juros, nas operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos de contribuintes que não judicializaram a questão, e vinham deixando de recolher o imposto, tão somente com base na jurisprudência.

Nesse caso, existem argumentos que podem ser usados em defesa dos contribuintes, muito embora inexista esclarecimento definitivo do STF sobre a questão.

CONVÊNIO DO CONFAZ

Ainda sobre o tema, atendendo à decisão de mérito proferida pelo STF na ADC 49, os Estados aprovaram nesta terça-feira (31/11), durante a 382ª Reunião Extraordinária do CONFAZ, o Convênio ICMS 174/23, que regulamenta o repasse de créditos decorrente das transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

É que ao modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, o STF determinou que no mesmo prazo, os Estados disciplinem sobre a possibilidade de transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular. 

O convênio foi publicado no Diário Oficial da União na data de hoje (01/11), e disciplina que a apropriação dos créditos de ICMS pelo estabelecimento destinatário se dará por meio de transferência, pelo estabelecimento remetente, do imposto incidente nas operações e prestações anteriores, e será procedida a cada remessa, mediante consignação do respectivo valor na Nota Fiscal eletrônica – NF-e, que acobertar a operação, no campo destinado ao destaque do imposto.

Além disso, prevê que a apropriação do crédito atenderá as mesmas regras previstas na legislação tributária da unidade federada de destino aplicáveis à apropriação do ICMS incidente sobre operações ou prestações recebidas de estabelecimento pertencente a titular diverso do destinatário, bem como que na hipótese de haver saldo credor remanescente de ICMS no estabelecimento remetente, este será apropriado pelo contribuinte junto à unidade federada de origem, observado o disposto na sua legislação interna.