I – Fundamento da Tese:
O Art 150, §7º da CF prevê a possibilidade de o responsável pelo pagamento do imposto pedir a restituição, caso não se realize o fato gerador presumido.
O STF havia consolidado entendimento de que o § 7º do artigo 150, da CF, assegura a restituição imediata e preferencial tão somente se não ocorrer o fato gerador presumido, mas não em caso de diferenças recolhidas a maior (ADI 1.851-4/AL de 22.11.2002).
Contudo, em 2020, a Corte, no julgamento do RE 596.832, com repercussão geral reconhecida (Tema 228), concluiu ser devida a restituição de valores referentes ao PIS e à COFINS pagos a mais mediante o regime de substituição tributária. No leading case, se discutia a possibilidade de postos de combustíveis (substituídos) reaverem valores pagos a maior de PIS/COFINS, nos casos em que a refinaria (substituto tributário) efetuava o recolhimento do PIS/COFINS, observando uma base de cálculo presumia, que não era praticada ao final (preço de venda ao consumidor).
Fundamentados nesse precedente, postos de gasolina passaram a impetrar Mandados de Segurança visando reaver os valores recolhidos a maior, a título de PIS/COFINS no regime de substituição tributária, nas operações de venda de cigarros.
Com efeito, na venda de cigarro/cigarrilhas, os fabricantes, os importadores e os comerciantes atacadistas devem recolher PIS/COFINS na condição de contribuintes e substitutos dos comerciantes varejistas, conforme o artigo 3º, da LC nº 70/91, o artigo 29, da Lei nº 10.865/2004 e o artigo 62, da Lei nº 11.196/2005.
Nesse regime, as bases de cálculos do PIS e da COFINS são os valores obtidos pela multiplicação do preço fixado para a venda do cigarro no varejo, por 3,42 e 2,9169, respectivamente, conforme determina o artigo 62 da Lei 11.196/2005.
Assim, considerando que a aplicação desses coeficientes de multiplicação acarreta uma base de cálculo presumida superior ao valor da operação de venda ao consumidor final, o objetivo da tese é assegurar ao contribuinte de fato (substituído – posto de gasolina), que é quem suporta o ônus da incidência, o direito a restituição.
II – Evolução da Tese:
Inicialmente, a União sustentava que o Tema 228 não se aplicava ao caso fundamentado no Parecer SEI Nº 2592/2021/ME, que determina que a restituição é devida ao Substituto.
Contudo, esse argumento não se sustentou, uma vez que o Parecer em referência foi revogado pelo Parecer SEI Nº 16182/2021/ME, o qual fixou que é devido ao substituído tributário a restituição de valores recolhidos a maior à título de PIS e COFINS mediante o regime da substituição tributária. A possibilidade de o substituto pleitear a restituição da diferença das contribuições ao PIS e a COFINS, por ele recolhidas a maior no regime de substituição tributária (tema 228) foi incluída no item 1.31, da lista de dispensa de recorrer.
Desse modo, vinham sendo prolatadas decisões favoráveis a tese, fundamentadas no lading case . Existem diversos precedentes no TRF2.
Contudo, no final de 2022, foi apresentada a Nota SEI nº 21/2022/COJUD/CR que sustenta que os fatores de multiplicação têm caráter extrafiscal. Desse modo, a Procuradoria sustenta que é completamente equivocado comparar a base de cálculo presumida das contribuições com os multiplicadores ao mesmo tempo em que se considera como base de cálculo efetiva apenas o preço de venda ao consumidor.
Por fim, propôs a alteração da redação do Parecer SEI n. 16.182/2021, para ressalvar da dispensa o setor de comércio de cigarros e cigarrilhas.
Em outubro de 2022, foi publicada a Nota SEI nº 21/2022, modificando o entendimento até então vigente, para determinar que “não é possível aplicar aprioristicamente a presente dispensa ao setor de comércio de cigarros e cigarrilhas, dada a série de peculiaridades, como os coeficientes de multiplicação, previstos no art. 62 da Lei nº 11.196, de 21 de novembro de 2005, e o preço final de venda tabelado, que compõe seu regime especial.”
Assim, a Procuradoria vem sustentando nos processos que, para o setor de comércio de cigarros e cigarrilhas deve ser utilizada metodologia de cálculo distinta da defendida pelos contribuintes.
III – Metodologia do cálculo defendida pelos Contribuintes x Metodologia de Cálculo que vem sendo defendida mais recentemente pela Procuradoria:
A Uniao defende que, para cálculo do valor a restituir, o coeficiente multiplicador previsto legalmente deve ser aplicado tanto sobre o preço presumido quanto sobre o valor efetivo de venda, o que reduz substancialmente o benefício pleiteado pelos contribuintes.
A título de exemplo, imagine-se a seguinte hipótese: O valor presumido de venda de um maço de cigarros é de R$10,00 e foram vendidos 100 maços, pelo preço de R$ 9,00.
Nesse caso, a metodologia de cálculo defendida pelo contribuinte, para se chegar ao montante a restituir é a seguinte:
PIS INCIDENTE SOBRE O VALOR EFETIVO DE VENDA NO VAREJO:
PIS1 = valor efetivo de venda de varejo x alíquota x quantidade
PIS1 = R$ 9,00 x 0,65% x 100
PIS1 = R$ 585,00
PIS INCIDENTE SOBRE O VALOR PRESUMIDO, COM A APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE MULTIPLICAÇÃO X ALÍQUOTA X QUANTIDADE
PIS2 = valor presumido de varejo x coeficiente x alíquota x quantidade
PIS2 = [(R$ 10,00 x 3,42) x 0,65%] x 100
PIS2 = R$ 2.223,00
RESTITUIÇÃO = PIS2 – PIS1
Restituição = R$ 1.638,00
Contudo, adotando essa metodologia de cálculo, mesmo que o valor efetivo de venda seja igual ou superior ao valor presumido, o varejista teria direito à restituição. Veja:
PIS INCIDENTE SOBRE O VALOR EFETIVO DE VENDA NO VAREJO:
PIS1 = valor efetivo de venda de varejo x alíquota x quantidade
PIS1 = R$ 11,00 x 0,65% x 100
PIS1 = R$ 715,00
PIS INCIDENTE SOBRE O VALOR PRESUMIDO, COM A APLICAÇÃO DO COEFICIENTE DE MULTIPLICAÇÃO X ALÍQUOTA X QUANTIDADE
PIS2 = valor presumido de varejo x coeficiente x alíquota x quantidade
PIS2 = [(R$ 10,00 x 3,42) x 0,65%] x 100
PIS2 = R$ 2.223,00
RESTITUIÇÃO = PIS2 – PIS1
Restituição = R$ 1.508,00
Portanto, a União defende que, para cálculo da restituição, deve-se calcular a diferença entre valor presumido e o valor efetivo da venda. Sobre essa diferença, deve ser aplicado o coeficiente de multiplicação e, sobre ele, a alíquota da respectiva contribuição. Segue abaixo a fórmula:
RESTITUIÇÃO = {[(valor presumido de varejo) – (valor efetivo de venda)] x coeficiente x alíquota} x quantidade
Voltando ao exemplo anterior: O valor presumido de venda de um maço de cigarros é de R$10,00.
Contudo, foram vendidos 100 maços, pelo preço efetivo de R$ 9,00. Aplicando-se a fórmula defendida pela União, chega-se ao seguinte valor de restituição:
RESTITUIÇÃO PIS = {[(R$10) – (R$ 9)] x 3,42 x 0,65%} x100
RESTITUIÇÃO PIS = 222,30
Portanto, a proposta de cálculo feita pela Procuradoria reduz substancialmente o benefício inicialmente pleiteado. No exemplo em referência, adotando-se o cálculo defendido pelo contribuinte, a restituição seria de R$ 1.638,00. Aplicando-se a metodologia defendida pela União, a restituição será de R$ 222,30.
E é importante ressaltar que, considerando que o preço do cigarro é tabelado, provavelmente são muito poucos os casos em que o preço efetivo de venda seja inferior ao preço presumido.
IV – Conclusão:
Nos precedentes que localizei, esse novo argumento da União foi trazido mais recentemente e já em sede de Recurso Especial. Os Recursos Especiais foram admitidos, mas ainda não foram apreciados.