O artigo 714 do Regulamento do Imposto de Renda (RIR/2018) e o artigo 30 da Lei nº 10.833/2003 dispõem acerca da retenção na fonte o Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) e as contribuições ao PIS e à COFINS. A obrigação recai sobre os valores pagos por pessoas jurídicas a outras pessoas jurídicas pela prestação de serviços caracterizadamente de natureza profissional.

Durante muitos anos, a Receita Federal entendeu que o licenciamento ou a cessão de uso de softwares padronizados (os chamados “de prateleira”) não se enquadravam no conceito de prestação de serviços. Consequentemente, tais pagamentos não estariam sujeitos à retenção do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS.

Esse entendimento refletia a então orientação consolidada do Supremo Tribunal Federal (STF), que diferenciava conceitualmente os tipos de software e lhes atribuía consequências tributárias distintas. Em síntese, o Supremo considerava que softwares desenvolvidos “sob encomenda” configuravam obrigação de fazer e, portanto, prestação de serviços, ao passo que softwares padronizados deveriam ser tratados como bens, sujeitos à incidência do ICMS.

Com base nessa jurisprudência, a Receita Federal emitiu diversas soluções de consulta concluindo que não haveria obrigatoriedade de retenção dos tributos federais na fonte nas operações de licenciamento e cessão de uso de programas de computador padronizados ou não customizáveis, por não se tratar de remuneração decorrente de um serviço.

Esse cenário, no entanto, mudou em 2021, com o julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945 e nº 5.659. Na ocasião, o STF revisou a compreensão tradicional sobre a natureza jurídica das operações com software e concluiu que, mesmo nos casos envolvendo programas padronizados, há prestação de serviços, em razão da relevância do trabalho humano e intelectual envolvido nessa atividade.

O novo entendimento encontra respaldo na própria Lei Complementar nº 116/2003, que, em seu subitem 1.05 da lista de serviços, prevê expressamente o licenciamento e a cessão do direito de uso de programas de computador. Soma-se a isso o disposto na Lei nº 9.609/1998, segundo a qual a utilização de programas de computador no país deve ser objeto de contrato de licença, circunstância que igualmente atrai a incidência do ISS. Com isso, foi superada a clássica distinção entre software “de prateleira” (bem) e software “sob encomenda” (serviço).

A decisão do Supremo, contudo, trouxe dúvidas relevantes no âmbito da tributação federal. A principal delas diz respeito ao seguinte ponto: diante do novo enquadramento jurídico conferido pelo STF, o entendimento anteriormente proferido pela Receita Federal em diversas soluções de consulta permanece vigente? Empresas que licenciam o uso de softwares não customizáveis devem passar a efetuar a retenção, na fonte, do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS?

Apesar da mudança jurisprudencial, a Receita Federal não alterou sua posição sobre o tema. O órgão sustenta que a obrigatoriedade de retenção na fonte permanece restrita às hipóteses em que há efetiva prestação de serviços de programação, conforme previsto no artigo 714 do RIR/2018. 

Isso porque, conforme dispõe o Parecer Normativo CST nº 8/1986, o dispositivo em referência contém rol taxativo dos serviços sujeitos à retenção e, ainda que o licenciamento ou a cessão de uso de software seja atualmente considerado prestação de serviço, essa atividade não está expressamente contemplada no referido rol.

No que se refere às contribuições ao PIS, à COFINS e à CSLL, o inciso IV do § 2º do artigo 1º da Instrução Normativa SRF nº 459/2004 estabelece que os mesmos critérios de interpretação adotados para a retenção do IR devem ser aplicados à retenção dessas contribuições. Desse modo, a exclusão de determinada atividade do conceito de “serviço de natureza profissional” para fins de incidência do IR implica, automaticamente, a dispensa de retenção das contribuições.

Essa interpretação foi reafirmada na Solução de Consulta COSIT nº 153/2023. Naocasião, a Receita concluiu que os valores pagos por pessoas jurídicas a título de licenciamento ou cessão de uso de programas de computador não estão sujeitos à retenção dos tributos federais, desde que o contrato não envolva, concomitantemente, serviços de programação.

Dessa forma, ainda que a decisão do STF tenha alterado o enquadramento jurídico das operações com software para fins de competência tributária, atribuindo-lhes a natureza de prestação de serviços, esse entendimento não gerou reflexos para a disciplina da retenção na fonte dos tributos federais.

Na prática, portanto, as empresas que atuam exclusivamente com licenciamento ou cessão de uso de software não customizável continuam dispensadas de efetuar a retenção do IRPJ, da CSLL, do PIS e da COFINS na fonte, salvo se houver, no mesmo contrato, a execução de serviços técnicos de programação.

Artigo escrito por Thami Novaes e Diego Ximenes